LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A : « Nécessité de la régionalisation »

LE DROIT CONGOLAIS FACE AU DROIT O.H.A.D.A : « Nécessité de la régionalisation »
L’adhésion en cours de la RDC à l’O.H.A.D.A satisfera l’objectif d’intégration régionale chère à l’Union africaine, et unanimement reconnue comme une clé essentielle du développement en Afrique, particulièrement dans le contexte de la globalisation de l’économie avec pour corollaire l’interconnection des économies des pays concernés en vue de générer des synergies de développement à impacts positifs durables sur le bien-être des populations respectives.
L’intégration et la coopération régionales peuvent aider l’Afrique à résoudre un certain nombre de problèmes :
1) Les pays africains pourront élargir leurs marchés au delà de petites tailles imposées par les limites nationales de manière à bénéficier des avantages liés aux économies d’échelle, à une concurrence plus forte et à des investissements nationaux et étrangers plus importants. Ces avantages pourront ainsi permettre une amélioration de la productivité et une diversification de la production et des exportations.
2) De même, une coopération régionale peut renforcer leur pouvoir de négociation et améliorer leur image. Paraphrasant le Professeur MWAYILA TSHIYEMBE, nous sommes d’avis que l’union politique n’a de matérialité que si elle est fondée sur une union économique ( ).

SECTION I : INTERPENETRATION ENTRE LES DEUX DROITS EN MATIERES DES SOCIETES COMMERCIALES

A l’instar de la majorité des pays autres fois anciennes colonies françaises membres de l’O.H.A.D.A, la République Démocratique du Congo fait partie de cette Afrique des codes napoléoniens. Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une « communauté de matrice conceptrice ou de moule » entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA ; de nombreux auteurs affirment qu’il n’y a pas une différence fondamentale entre droit O.H.A.D.A et le droit congolais des sociétés, mais celui - là est techniquement avancé par rapport à la législation congolaise en matière des sociétés dont la plupart des dispositions sont restées inchangées.

Nous dégagerons à travers les lignes qui suivent les différents rapports d’inclusion et d’exclusion entre ces deux droits.

§1 : RAPPORT D’INCLUSION
A. DU POINT DE VUE FORMES DES SOCIETES COMMERCIALES
Concernant les formes de société, l’Acte uniforme a repris quatre formes sur les cinq que compte la législation congolaise en la matière.

Il s’agit des sociétés suivantes :
 La Société en Nom Collectif (SNC) ;
 la Société en Commandite Simple (SCS) ;
 la Société à Responsabilité Limitée (SARL), l’équivalent de la S.P.R.L en République Démocratique du Congo ;
 La Société Anonyme (SA) correspondant la SARL congolaise.
Les deux législations posent le principe de la commercialité par la forme et par l’objet. L’Acte Uniforme utilise deux critères alternatifs de commercialité : la forme et l’objet de la société :article 6 alinéa 1 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et Groupement d’Intérêt Economique et l’article 3 du Décret du 2 Août 1913 sur le commerçant et la preuve des engagements commerciaux ( ).
B. SE LON LA QUALITE D’ASSOCIE
Article 7 de l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d’Intérêt Economique stipule : « Toute personne physique ou morale peut être associée dans une société commerciale lorsqu’elle ne fait l’objet d’aucune interdiction, incapacité ou incompatibilité visée notamment par l’acte uniforme sur le droit commercial général. » ( ).
Pour les Sociétés en Noms Collectifs
Les deux législations font usage des critères classiques d’une Société en Nom Collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d’incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés).
Pour les Sociétés en Commandites Simples
Les deux législations font application du critère classique de coexistence de deux catégories d’associés : les commandités et les commanditaires. Voir article 26 du Décret du 27 Février 1887 sur les sociétés commerciales tel que modifié et complété par le Décret du 23 Juin 1960 et l’article 293 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et G.I.E.

Pour la S.P.R.L et la S.A.R.L de l’O.H.A.D.A
Les deux législations font application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports ainsi que la fixation du montant minimum du capital social. Voir article 36 et 40 alinéa 4 du Décret du 27 Février 1887 qui stipule «le capital social minimum d’une SPRL ne peut être inférieur à Cent mille (100.000 FC) » et l’article 311 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et GIE qui stipule que : « le capital social doit être de un million (1.000.000) de Francs CFA au moins ».
Pour la S.A.R.L congolaise et la S.A
Les deux législations appliquent le critère de l’intuitu pecunia et celui de la responsabilité limitée au passif social des actionnaires.
C. SITUATION JURIDIQUE DES SOCIETES ETRANGERES
Les deux législations reconnaissent les sociétés étrangères à travers leurs succursales qui peuvent faire le commerce. Article 8 du Décret du 27 Février 1887 et article 117 et 118 de l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et Groupement d’Intérêt Economique.
DU POINT DE VUE DEFINITION DE LA SOCIETE
L’article 446.1 du Code civil congolais livre III définit la société comme « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.
L’article 4 de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés et du groupement d’intérêt économique dispose : « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par contrat, d’affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter... ». Cet article consacre le caractère contractuel de la société. Le même article prévoit l’engagement des parties au contrat de société de contribuer aux pertes et la volonté de créer la société dans l’intérêt commun des associés.

§2. RAPPORT D’EXCLUSION
A. L’existence de société unipersonnelle
Le caractère contractuel prévu par l’article 4 de l’Acte Uniforme n’est pas exclusif car, l’article 5 reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle en ces termes : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par l’Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».

Une nouvelle définition de la société commerciale

La société commerciale est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes, par contrat, affectent à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés.
B. DU POINT DE VUE FORME DES SOCIETES COMMERCIALES
Outre les quatre formes classiques , l’Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et n’aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au Groupement d’Intérêt Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l’activité économique de ses membres.
 Des structures sociétaires classiques de l’O.H.A.D.A

 La Société en Nom Collectif : société dans laquelle tous les associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la législation congolaise n’autorise pas les personnes morales d’être associé dans cette forme de société.

 la Société en Commandite Simple : société dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite » (alors que la législation congolaise n’autorise pas les personnes morales d’être associés commandites) , et dont le capital est divisé en parts sociales ;

 la Société à Responsabilité Limitée : société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales (capital minimum 1 000 000 de Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît dérisoire pour la réalisation de l’objet social de la société.

 la Société Anonyme :société dans laquelle les actionnaires ne sont également responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits représentés par des actions (capital minimum 10 000 000 de Francs CFA). La constitution d’une S.A.R.L est conditionnée par un nombre minimum d’actionnaires (sept) et l’obtention de l’autorisation présidentielle. Alors qu’aux termes de l’article 98 de l’Acte Uniforme, toute société (y compris la Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d’une personnalité juridique distincte de celle des associés.
 Le Groupement d’Intérêt Economique : est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.
La législation congolaise ignore malheureusement la forme de Société en Participation et le Groupement d’Intérêt Economique, par ailleurs la Société Coopérative Congolaise est sous chantier au niveau de l’espace O.H.A.D.A
 Le fonctionnement de la société commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A

Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour engager la société, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers ;

Les notions d’abus de majorité et de minorité sont précisées en considération de l’intérêt social ;

Les dirigeants sociaux sont responsables de l’établissement des états financiers de synthèse à la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilité,

Le commissaire aux comptes et les associés dispose d’une procédure spéciale d’alerte des dirigeants sociaux lorsqu’ils relèvent des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Les associés représentant au moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d’un expert sur la gestion de la société (expert dit de minorité).

 Une responsabilité civile des dirigeants sociaux mieux définie

La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux est encadrée par deux types d’actions :

• L’action individuelle d’un associé ou d’un tiers lésé par une faute des dirigeants commis dans l’exercice de ses fonctions ;
• l’action sociale en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants sociaux.

 La reconnaissance du groupe de sociétés

Le groupe de sociétés se définit par rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention effective du pouvoir dans la société, alors que le droit congolais ignore encore cette spécificité.
Une présomption de contrôle existe lorsqu’une personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus de la moitié des droits de vote d’une société ou détient le même nombre de droits de vote en vertu d’accord conclu avec d’autres associés de cette société.

 Des modes d’administration clarifiés et simplifiés pour la société anonyme

Le mode d’administration de chaque société anonyme est déterminé de manière non équivoque par les statuts qui peuvent choisir entre :

• la Société Anonyme avec un conseil d’administration qui est dirigée soit par un Président - Directeur Général, soit par un président du conseil d’administration et un directeur général ;
• la Société Anonyme avec administrateur général unique pour les sociétés anonymes comprenant un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à trois qui ont la faculté de ne pas constituer un conseil d’administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d’administration et de direction.

Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l’Administrateur Général est nommé par l’assemblée générale ordinaire.
L’administrateur général est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux.

La Société Anonyme peut, en cours de vie sociale, changer à tout moment son mode d’administration et de direction. La décision est prise par l’assemblée générale extraordinaire qui modifie les statuts en conséquence.
Ces modifications sont publiées au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

§3. COMMENTAIRES
A. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HOMOGENES
 Du point de vue définition
En RDC, c’est le code civil congolais (trop archaïque qui intervient dans le monde des affaires) qui définit la société et pose les règles générales sur la dissolution (articles 446.1 – 6). A la différence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et l’affectio societatis comme élément du contrat de société. Le droit congolais ignore la société unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme dont le recours pourrait aider à formaliser l’économie informelle. - Certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la durée de la société). D’autres mentions reprises en droit congolais ne sont pas prévues en droit OHADA (exemple : l’époque de l’assemblée générale annuelle des associés, les charges hypothécaires
Grevant les immeubles apportés).

 Formes des Sociétés Commerciales

Deux formes de sociétés sont en désuétude en République Démocratique et n’existent plus qu’en théorie : La Société en Nom Collectif et la Société en Commandite Simple ( ).
Ceci est d’autant vrai que les greffes de registre de chaque Tribunal du Commerce en République Démocratique du Congo n’octroie plus l’immatriculation au Nouveau Registre du Commerce il y a plus de trois décennies pour ces deux types de sociétés. A cela il faut ajouter la Société Coopérative dont l’usage est devenue trop rare. La recherche sur terrain nous a démontré que c’est plus la forme de la SPRL et de SARL qui sont d’applications,avec une particularité l’option prise par les opérateurs économiques de faire recours à la forme SPRL qui est plus utilisée à cause des multiples obstacles que le législateur a érigé, sur la forme SARL ( la fameuse autorisation présidentielle , le nombre d’associé minimum au 7 sans tenir compte du capital social , et la modification ( des plusieurs dispositions statutaires avec la dite autorisation qui constitue un véritable blocage.) Alors que les formes des sociétés prévues par l’Acte uniforme sur les sociétés commerciales sont effectivement applicables dans les Etats parties.

Le droit OHADA contient des dispositions générales applicables à la cession et à la négociation des titres. Alors que le droit congolais ne règle la question que de façon détaillée en ce qui concerne la SPRL., le droit OHADA est plus précis en ce qui concerne le capital social et le minimum requis pour certaines sociétés (1.000.000 F CFA pour la SARL, 10.000.000 F CFA pour la SA).

 Document d’information

 Le droit congolais ne prévoit pas l’action en régularisation. Cependant, l’action en responsabilité des fondateurs est prévue pour les irrégularités et omissions relatives aux mentions des statuts.

 Le droit congolais ignore les formalités importantes de déclaration de régularité et de conformité ainsi que celles de déclaration de souscription et de versement.

 De l’appel public a l’épargne

Le droit congolais ne connaît pas le système de l’appel public à l’épargne. Ce qui, au fur et à mesure que se développe le pays, pourrait exposer le public à divers abus ou risques.

 La succursale
A l’exception de l’obligation de s’immatriculer, le droit congolais ne contient aucune règle relative aux succursales, avec un registre trop lacunaire, alors que les exigences de l’économie moderne veulent l’instauration d’un fichier central national, pour permettre au gouvernement de bien ajuster sa politique économique et commerciale. Tel est cas du législateur Ohadien qui a prévu un fichier central et régional pour bien contrôler le Registre du Commerce et de Crédit Mobilier pour bien définir la politique économique et commerciale tant au niveau national que régional .

 Octroi de la personnalité juridique

La législation congolaise est silencieuse sur le moment à partir duquel la société acquiert la personnalité juridique.
Interprétant l’article 1er du décret du 27 février 1887 en vertu duquel « les sociétés commerciales légalement reconnues conformément au présent décret constitueront des individualités juridiques distinctes de celles des associés. », la doctrine congolaise en déduit que dès lors que la société est valablement constituée, c’est-à-dire à compter de l’accomplissement de la formalité du dépôt, elle acquiert la personnalité juridique.
Au contraire, le droit OHADA précise le moment de l’acquisition de la personnalité morale : l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier.

 Expertise de gestion

L’Acte Uniforme renvoie aux législations nationales pour déterminer les tribunaux compétents. En droit congolais, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents pour connaître des litiges entre associés ou entre associés et société. En attendant la mise en place effective des tribunaux de commerce, ces litiges sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance.
La procédure d’alerte est un mécanisme d’une extrême importance pour prévenir les abus avant qu’il ne soit trop tard et pour permettre de prendre à temps des mesures qui s’imposent pour sauver une société. Le droit congolais ignore ce mécanisme.

 Nullité de la société et des actes sociaux
Le droit OHADA est plus précis au sujet de la nullité

 . Dispositions particulières aux sociétés commerciales

Le droit OHADA, comme la plupart des droits modernes, attache une importance aux formalités et publicité. Le droit congolais accuse un certain retard à ce sujet.
Sans être contraires aux dispositions de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du GIE, les règles du droit congolais relatives aux SNC présentent plusieurs lacunes notamment au niveau de la définition, du délai pour engager les poursuites contre un associé, de la gérance.
A la différence du droit congolais, l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et GIE pose le principe de la dissolution d’une SNC en cas de révocation d’un gérant associé.
En droit congolais, c’est la SPRL qui correspond à la Société à Responsabilité Limitée (SARL) du droit OHADA.
Le législateur congolais a fixé un minimum pour le montant du capital social de la SPRL. Ce montant est devenu dérisoire par suite de l’érosion monétaire.
Le droit congolais fixe un délai plus long que celui du droit OHADA (20 jours au lieu de 15 jours) entre la convocation et la tenue de l’assemblée générale.
En droit congolais, la convocation de l’assemblée générale à la demande des associés n’est possible que lorsque ceux - ci détiennent 1/5 du capital. En droit
OHADA par contre, il est exigé d’avoir au moins 1/4 du capital.

B. COMMENTAIRES SUR LES SOCIETES HETEROGENES : (Société en Participation et le Groupement Intérêt Economique)
 Société en Participation
Cette forme de la société est malheureusement ignorée par le législateur congolais et laissé à la pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en puissance du marché parallèle en République Démocratique du Congo.
Aux termes de l’article de l’article 854 de l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en participation est celle que les associés ont convenu de ne point immatriculer. Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Il s’agit alors d’une absence de personnalité morale voulue.
Dans un continent où le secteur informel et « l’économie de bazar » occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de l’O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux groupements d’affaire non
personnalisés. En effet, dépourvue de la personnalité morale, la constitution de ces
Groupements n’est ni onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe
Si la pratique de l’économie informelle procure des gains faciles, l’ampleur des conséquences est importante sur la société. L’évasion fiscale et le travail au noir pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne bénéficient d’aucune protection sociale, les consommateurs d’aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une concurrence déloyale préjudiciable à l’emploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales et sociales ( ) .
Les acteurs de l’économie informelle sont discriminés jusque dans le langage économique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en général que les opérateurs de l’économie dite moderne, et bien entendu les investissements extérieurs.
A Kinshasa, les 3/4 des activités économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle ( ). Il semblerait que près de 90% de la population active de la ville de Kisangani (3ème ville du Congo) occupent des emplois informels… ( ). L’importance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n’est pas à démontrer en République Démocratique du Congo. En effet, du politicien à l’homme de la rue, de l’intellectuel à l’analphabète, de l’Etat à l’individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis par ce secteur. L’informel agit ainsi à la fois comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D’où, la nécessité d’un cadre juridique pour formaliser ce secteur ; l’acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la Société en Participation.
 Groupement d’Intérêt Economique
 Formation du GIE en Droit OHADA
Le GIE est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher essentiellement à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l’Acte uniforme des sociétés commerciales et GIE).
 Capital : il n'est pas obligatoire.
Régime de responsabilité des associés : les membres du groupement d'intérêt économique sont tenus des dettes du groupement sur leur patrimoine propre. Ils sont solidaires du paiement des dettes du groupement, sauf convention contraire avec les tiers cocontractants (art. 873).
 Régime de cession des parts : il est librement organisé si le GIE est doté d'un capital.
 Administration : le GIE est administré par une ou plusieurs personnes physiques ou morales, sous réserve, si c'est une personne morale, qu'elle désigne un représentant permanent, qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était administrateur en son nom propre. Sous cette réserve, le contrat ou, à défaut, l'assemblée des membres du Groupement d'Intérêt Economique organise librement l'administration du groupement et nomme les administrateurs dont elle détermine les attributions, les pouvoirs et les conditions de révocation (art. 879).
Dans les rapports avec les tiers, un administrateur engage le Groupement d'Intérêt Economique pour tout acte entrant dans l'objet de celui-ci. Toute limitation de pouvoirs est inopposable aux tiers.

SECTION II : JUSTIFICATION PAR LA REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO DU G.I.E O.H.A.D.A

§1. DES GROUPES PARTICULIERS A VOCATION COMMERCIALE EN DROIT CONGOLAIS : « Les associations commerciales »
Il est certes vrai que la législation congolaise en matière des sociétés commerciales ignore la forme du Groupement d’Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des affaires n’est pas restée lacunaire en la matière. Face à une concurrence accrue, les commerçants ont senti la nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs activités. Cela est d’autant plus vrai que de la capitale jusqu’à arrière province, les commerçants se réunissent en association. Quelques associations qu’on peut retrouver en République Démocratique du Congo : dans la ville de Kisangani nous pouvons citer l’Association des Commerçants de Kisangani, dans la Ville de Lubumbashi, il y a l’association Bussiness Congolese International, dans la ville de Maniema, il y a l’Association Maniema Union, le Groupe de 4, etc.
Le regroupement des commerçants en Association est motivé par divers facteurs :
Territorial : Exemple Association des Commerçants de Kisangani(ACKIS) ;
- Religieux : Associations des Commerçants Chrétiens de Kisangani (ACCKI);
- Caractère Ethnique : Exemple : Association des Commerçants Yira (ACY) ;
- Dans un domaine sectoriel : Association des Diamantaires de Kisangani (ADKI)

- Paramètre féminin: Association des Mamans Commerçantes du Congo
(AMACCO) ;
- Etc.

Fort est de constater que ces différentes associations commerciales sont régies par le droit commun, à l’instar de la loi n°004 – 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux établissements d’utilité publique. ( )
Cette loi dans son article premier définit l’association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, si ce n’est à titre accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un gain matériel. La pratique d’associations commerciales congolaises est en violation flagrante, car l’objectif principal des ces différentes associations est d’abord de procurer les lucres, ce qui serait incompatible avec l’esprit des ASBL.

En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs de l’ASBL ne peut être inférieur à Sept. , or selon l’esprit du droit OHADA en la matière, les associations commerciales sont des groupements soit des commerçants, soit des groupements d’entreprises commerciales dans le but soit d’exécuter ensemble pendant une durée déterminée certains travaux, soit de supporter en commun les risques d’un marché et d’en partager éventuellement les bénéfices. Dans la plupart des cas le GIE est prélude d’une véritable fusion entre entreprise ou peuvent amener les commerçants à créer une société.

§2. FACTEURS D’HOMOGENEINETE DU DROIT DES AFFAIRES

Les facteurs d’homogénéité de deux droits sont multiples , mais pour la raison de notre étude , nous nous limiterons en rapport avec la communauté OHADA, la source originelle commune de droit des affaires et la nécessite de la reforme du droit congolais des affaires .

A. PAR RAPPORT A LA COMMUNAUTE OHADA

Par rapport à la communauté OHADA, nous pouvons dégager principalement l’origine de nos droits comme facteurs d’homogénéité. En effet, il est connu de tous que grâce à la colonisation nous avons hérité d’un droit classifié dans la famille romano - germanique comme la plupart des droits des pays de la zone franc. Nous pouvons également soutenir qu’il existe en RDC une culture juridique et judiciaire semblable à celle de ces pays. Par son adhésion à la SADC, la RDC s’est greffée à une communauté juridique qui lui est étrangère, à savoir la communauté à culture juridique et judiciaire anglo - saxonne. Qu’à cela ne tienne ! Si la RDC adhère à l’OHADA, elle jouera le rôle de charnière entre les deux communautés pour conduire à leur fusion, étant donné le caractère compatible des Traités SADC et OHADA.

B. SOURCE ORIGINELLE COMMUNE DE DROIT DES AFFAIRES

En dépit des efforts des pays africains d’élaborer un droit - tant soit peu authentique - conçu par des africains, pour des africains et adapté aux réalités africaines, nombre d’observateurs et analystes des systèmes juridiques africains relèvent que dans les pays anglophones comme dans les pays francophones, il est incontestable que les puissances coloniales continuent d’exercer une influence dans le domaine juridique, directement ou indirectement ; constatation qui amène parfois les juristes à faire état d’une «Afrique des codes napoléoniens» à côté d’une «Afrique du Common law».
Il sied de mentionner qu’à l’instar des pays - en majorité des anciennes colonies françaises - membres de l’OHADA, la République Démocratique du Congo fait partie de cette «Afrique des codes napoléoniens». Il en résulte ainsi, particulièrement en droit des affaires, une «communauté de matrice conceptrice ou de moule» entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA; communauté de source originelle remontant au code de commerce napoléonien de 1807.
Ainsi d’une part, concernant le droit congolais des affaires, il est le résultat d’une longue évolution qui, à travers les âges, a façonné le système juridique de la métropole et, par ricochet, de l’ancienne colonie belge en matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit des affaires congolais a largement hérité, a subi l’influence de plusieurs civilisations et longuement cheminé avec la formation du droit commercial en France et en Belgique ; particulièrement l’adoption en 1807 du code de commerce napoléon dont la Belgique transposera un large contenu au Congo par le décret du 02 août 1913. Néanmoins, le texte fondamental relatif au régime applicable aux sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en l’occurrence, le décret organique du 27 février 1887.
Les textes de droit colonial postérieurs au décret du 27 février 1887 semblent répondre davantage à des préoccupations de circonstance. Il s’agit essentiellement du décret du 04 mai 1912, du décret du 22 juin 1914, du décret du 22 mars 1921, de l’arrêté royal du 22 juin 1926, du décret du 26 août 1938, du décret du 18 octobre 1942, du décret du 06 août 1959 et du décret du 23 juin 1960.
Quant aux quelques textes intervenus après l’indépendance, ce sont : le décret-loi du 19 septembre 1965, de l’ordonnance - loi n° 66/260 du 21 avril 1966, de l’ordonnance - loi n° 69/016 du 21 janvier 1969, de l’ordonnance - loi du 07 juin 1966, les mesures économiques du 30 novembre 1973 et la loi n° 73/009 du 05 janvier 1973.

C. NECESSITE DE REFORME DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES

Il apparaît donc que les dispositions du décret du 27 février 1887 demeurent pour une grande part inchangées. Les règles d’application sont donc toujours celles du droit colonial, empruntées au législateur belge qui, lui-même, s’inspire du droit français. D’où la thèse sus évoquée de la «communauté de matrice ou de moule» entre le droit congolais des affaires et le droit des affaires du système OHADA, qui rend possible et non hardie autant l’harmonisation des règles de deux systèmes juridiques que l’adhésion de la RDC à l’Organisation. Du reste, cette adhésion à laquelle la RDC a vocation est ouverte à tout Etat membre ou non de l’OUA et non signataire du Traité.
En ce temps où mondialisation et globalisation guident et remodèlent les relations
Internationales, la possible et nécessaire adhésion de la RDC à l’OHADA apporte un regain d’intérêt à l’actualité de la réforme du droit congolais des affaires. Cette réforme est notamment rendue nécessaire par l’incoordination entre les règles en vigueur et le souci politique de l’Etat congolais qui est étranger aux préoccupations qui guidaient l’oeuvre codificatrice du pouvoir colonial, par le besoin de réviser et de coordonner l’ensemble des textes épars ci - haut évoqués.
De plus, telle que postulée, l’harmonisation du droit congolais des affaires avec celui de l’OHADA permettrait au système juridique congolais de tirer profit de la réalisation des principaux objectifs de l’Organisation ; notamment de remédier à l’insécurité juridique et judiciaire, vu que la plupart des législations datent de l’époque coloniale et ne correspondent manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Elle permettrait aussi de résoudre, dans le domaine géographique de l’Organisation, l’énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables, de restaurer la confiance des investisseurs et de faciliter les échanges.

§3. REGIONALISATION ET MODERNITE DU DROIT CONGOLAIS DES AFFAIRES
Le nouveau droit des affaires africain comporte plusieurs aspects innovateurs qui font de lui, par ailleurs, un droit plus moderne que le nôtre.
A. Le droit OHADA face à la mondialisation
Face à la mondialisation (qui permet l'universalisation du marché et est favorable à la libéralisation des échanges) un questionnement est de savoir si l'Afrique apportait sa pierre à la mondialisation?
Cette question peut paraître insolite et pourtant elle est légitime car, de même qu'au XIX ème siècle était sans espoir le combat des luddites qui cassaient les machines destructrices d'emplois, de même la mondialisation a des aspects inévitables auxquels il est vain de s'opposer. Parmi ces aspects " la compression du temps et de l'espace "
Quelles sont alors les implications de la mondialisation pour les pays africains ? Au lieu d'épouser la mondialisation sans réserve comme certains ou de la rejeter sans examen comme d'autres, les Africains doivent se doter des moyens de participer pleinement à la mondialisation des marchés pour ne pas rester écartés des flux mondiaux du commerce et d'investissement (moins de 2,4 % de la part des échanges mondiaux).
Si dans l'ensemble, et suite à des programmes de réformes économiques ayant pour objectifs la stabilisation macro économique et la libéralisation du commerce et du régime des échanges (aux effets sociaux douloureux), certains pays africains ont enregistré des taux de croissance du PIB de 4% en 1996 et 3,6 % en 1997 on ne peut pas aller jusqu'à dire qu'ils soient sur le point de réduire leurs niveaux élevés de pauvreté ( ).
C'est pourquoi un des grands défis de l'Afrique consiste à faire passer les taux d'investissement, qui stagnent actuellement autour de 10 - 18 % à 25 - 30 % comme dans les pays d'Amérique latine et d'Asie les plus dynamiques.
B. Le Profit de la mondialisation
Pour profiter pleinement des avantages qui accompagnent la mondialisation et partant éviter le risque de marginalisation, les Africains doivent promouvoir la coopération et l'intégration économique régionales, entreprendre des regroupements à l'instar des autres continents car mondialisation et régionalisation sont des faits de la vie (l'Europe : Union Européenne , l'Accord de libre Échange Nord - Américain : ALENA, l'Association des Nations de l'Asie du sud - Est) - Certes, la volonté d'intégration a toujours existé en Afrique- Il y a qu'à se référer aux multiples organisations qui le plus souvent se chevauchent.
Certains regroupements se sont faits par zones géographiques (Union du Maghreb Arabe (UMA) pour l'Afrique septentrionale, la CEDEAO et l'UEMOA pour l'Afrique de l'Ouest, , la CEPGL (communauté Économique des pays du grand Lac) et la CEMAC pour l'Afrique centrale, le COMESA pour l'Afrique Orientale et l'Afrique Australe et l'Océan indien. D'autres par l'intermédiaire d'organisations spécialisées telles que les organisations monétaires ( UMOA), des institutions financières (BAD, BOAD), des assurances (CIMA),de la propriété intellectuelle (OAPI) .
Face à cette pluralité d'organisations, l'OUA lança en 1980 à Lagos un plan d'action devant aboutir en l'an 2000 à la fusion de toutes les organisations régionales d'intégration économique existantes en une seule de dimension continentale, la communauté Économique Africaine (CEA), marché unique sui serait opérationnel d'ici 2025 .
 Le Traité OHADA n’est- il pas encore un Traité de plus ?
Quelle est sa place parmi les autres organisations de droit uniforme ? L'originalité du Traité OHADA réside tant dans l'ampleur de l'intégration qu'il propose, dans l'objectif poursuivi que dons les moyens et méthodes préconisés pour atteindre sa mission.
 La spécificité du Traité OHADA
Elle provient de son objectif fondamental qui est d'établir un programme grandiose et ambitieux, mais aussi précurseur dans les grands secteurs de la vie des affaires ; par une harmonisation progressive des législations afin de favoriser le développement de tous les États parties ainsi que par une unification de la Jurisprudence.
 La particularité du Traité OHADA
Elle apparaît aussi par l'ampleur de l'intégration communautaire qu'il propose. En effet c'est la première fois qu'est mise en oeuvre l'harmonisation des règles Juridiques à ce stade et à l'échelle du continent. L'article 53 dispose que "le présent Traité est dès son entrée en vigueur ouvert à l'adhésion de tout État membre de l'OUA et même à tout État non membre de l'OUA".
 Enfin la différence du Traité OHADA par rapport aux autres organisations se trouve dans les moyens et méthodes retenus pour atteindre les objectifs. C'est ainsi que la réalisation des tâches prévues dans ce Traité est assurée par une Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (art- 3) comprenant :
 Un conseil des ministres, qui est une institution supra nationale dotée d'un pouvoir normatif général (il est assisté d'un secrétariat permanent qui est au Cameroun auquel est rattachée une école régionale Supérieure de la magistrature au Bénin) qui assure le pouvoir de décision.
 Une Cour commune de justice et d'arbitrage qui exerce le pouvoir de contrôle et de sanction (art-3, Traité) et dont le siège est à Abidjan (Côte d'Ivoire).
 Ainsi donc le Traité OHADA acquiert une importance particulière pour les États Africains par la force particulière du droit qui en est issu et de son caractère contraignant (aucune dénonciation ne peut intervenir avant 10 ans)
Le Traité OHADA ne consacre plus seulement la primauté du droit communautaire sur le droit national, il affirme la substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu'une institution unique de contrôle et de règlement des différends. Il va dès lors bouleverser considérablement l'environnement juridique et judiciaire des affaires en Afrique.
Cette intégration économique plus large que l'on a voulu créer sur la base de ces principes contenus dans le Traité OHADA implique nécessairement un abandon de souveraineté, qui a été consenti par les divers États qui ont ratifié ce Traité, conscients de ce que l'intégration économique et juridique régionale est un moyen qui doit permettre le maintien de l'Afrique dans ce vaste mouvement qu'est la mondialisation.
C. OHADA et la modernisation du droit congolais des affaires

L’adhésion prochaine de la République Démocratique du Congo à l’OHADA aura pour effet l’abrogation des textes antérieurs contraires et l’application des textes du droit harmonisé dits Actes uniformes.

Les principales innovations du droit OHADA au regard du droit congolais des affaires

Les principaux changements opérés par le droit des affaires harmonisé portent sur la rénovation du statut des entreprises, le renforcement des garanties des créanciers, l’adéquation des solutions aux difficultés des entreprises.

 La rénovation du statut des entreprises

Elle concerne aussi bien les entreprises créées par des personnes Physiques que celles constituées sous forme de sociétés commerciales ainsi que le registre du commerce et du crédit mobilier.

 Les personnes physiques commerçantes

L’article 2 de l’Acte Uniforme sur le droit commercial général confirme la notion traditionnelle du commerçant et d’acte de commerce. Cependant, il y a accroissement des opérations qui constituent des actes de commerce par nature. Il faut noter que l’énumération faite à l’article 3 de l’acte uniforme est plus complète et plus moderne que celle énoncée à l’article 2 du décret du 2 août 1913 sur les commerçants et la preuve des engagements commerciaux.

Outre les opérations commerciales traditionnelles d’achat et de vente des biens, meubles ou immeubles des actes effectués par les sociétés commerciales, l’Acte Uniforme ajoute : « l’exploitation industrielle des mines,
carrières et de tout gisement de ressources naturelles » de même que « les opérations de télécommunication » et « les opérations … de bourse ».
Alors que notre droit commercial consacre la conception traditionnelle qui tend à considérer le commerce et la spéculation sur immeubles comme relevant du droit civil, l’article 3 de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général se rallie à la solution contraire .
Une autre innovation de taille doit être relevée, c’est qu’il n’existe aucune distinction entre hommes et femmes. Aucune autorisation du mari n’est exigée. C’est une révolution car, faut-il le rappeler, l’article 4 du décret du 2 août 1913 dispose : « La femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari ».
L’Acte Uniforme sur le droit commercial général clarifie la situation des intermédiaires de commerce en les distinguant de tout autre mandataire.

 Les personnes morales commerçantes : les sociétés commerciales

Il y a lieu de distinguer entre les dispositions générales sur la société commerciale et les règles spécifiques aux différentes formes de société.
A propos de la notion de la société, il faut noter l’existence de deux
innovations apportées par les articles 4 et 5 de l’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et Groupement d’Intérêt Economique (Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et GIE) par rapport à la législation congolaise (art. 446.1 du code Civil, Livre III) :

 l’introduction de la notion d’économie. Selon l’article 4, « la société commerciale est créée…dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Ce qui a permis d’englober dans la définition une forme de Société qui comme le Groupement d’Intérêt Economique (GIE) n’a pas nécessairement la réalisation de profits directs comme objectif : innovation de taille.

 La création de la société commerciale par acte unilatéral (art. 5), il peut s’agir d’une seule personne physique ou morale ; c’est la société unipersonnelle. Cependant, le domaine des sociétés unipersonnelles est limité aux Sociétés Anonymes et aux Sociétés à Responsabilité Limitée (articles 309 et 385). Ce qui est un des éléments les plus caractéristiques du glissement de la conception contractuelle de la société vers la conception institutionnelle.

 La société de fait est définie légalement dans ses aspects. Ce qui n’est pas le cas en droit congolais. Et la société en participation est celle dont « les associés conviennent librement qu’elle ne sera pas immatriculée au RCCM et qu’elle n’aura pas la personnalité morale » (art. 5 de l’ Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales).

 L’acte uniforme réglemente enfin suffisamment la transformation des sociétés, la constitution de groupes et la fusion. Ce sur quoi notre droit reste muet.

Quoiqu’il en soit, comme l’écrit le professeur LUKOMBE, de lege ferenda, l’importance de la matière milite en faveur d’une intervention législative spécifique. ( ) Et le moins que l’on puisse dire, c’est que l’OHADA offre à notre pays l’opportunité de concrétiser ce souhait.

 Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM)

Le RCCM n’est plus un simple répertoire de renseignements dont le contenu n’avait pas de valeur juridique. L’immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier confère la personnalité juridique aux sociétés commerciales à l’exception de la société en participation.
On effectue également les inscriptions des sûretés mobilières. Il s’agit des inscriptions relatives au nantissement des actions, ...fonds de commerce, matériel professionnel, stocks, privilège du trésor, réserve de propriété, ... (art. 44 et suivant.)

 L’adéquation des procédures collectives d’apurement du passif aux difficultés des entreprises.

Le droit positif des procédures collectives ou mieux le droit de la faillite de la République Démocratique du Congo est fondé sur les décrets du 27 juillet 1934 relatif aux faillites (modifié par les décrets du 18 décembre 1956 et du 26 août 1959) et du 12 décembre 1925 sur le concordat préventif à la faillite. C’est une vieille législation qui semble plus répondre au souci du paiement des créanciers et de la punition du débiteur plutôt qu’à celui du redressement de l’entreprise en difficulté.
C’est là une vision classique et dépassée des choses.
Le nouveau droit des affaires harmonisé en cette matière s’inspire largement de la nouvelle philosophie qui veut que ce droit s’intéresse même aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation de paiements et contribue mieux que le droit classique à la résolution des difficultés des entreprises. A ce propos, l’on relève que le sauvetage de l’entreprise a pris une place prééminente dans les législations récentes en raison de la prise de conscience de l’importance de l’entreprise au plan de l’emploi et de la paix sociale, au plan des investissements, de la balance commerciale, de la balance des paiements, au plan des recettes fiscales… ( ).
L’Acte Uniforme, sans rechercher un modèle tout fait, après avoir identifié les problèmes qui se posent en la matière, a donné des solutions efficaces et adaptées au contexte juridique, judiciaire, économique et social des Etats concernés.
Trois procédures ont été instituées, elles sont destinées à résoudre les difficultés des entreprises : une procédure préventive de la cessation des paiements, le règlement préventif ; deux procédures destinées à remédier à la cessation de paiements, le règlement judiciaire et la liquidation des biens ; en outre, il a été prévu des sanctions personnelles contre les dirigeants maladroits ou malhonnêtes de ces entreprises (faillite, banqueroute et infractions assimilées) ;
enfin, pour tenir compte de la dimension internationale des procédures collectives, des dispositions spéciales ont été prévues pour résoudre les difficultés auxquelles elles peuvent donner lieu.

B. Profil de l’OHADA et régionalisation du droit congolais des affaires

L’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique ci-dessus.

Pour permettre la croissance des sociétés commerciales africaines, la participation active de l’Afrique dans le processus de mondialisation comme bloc régional à l’instar de l’Union – Européenne, des pays de l’Asie, l’OHADA vise :
 à promouvoir l’émergence d’une Communauté économique africaine ;
 à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l’Afrique ;
 à contribuer à la consolidation de l’Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême).

Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) : c’est l’Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano – germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l’espace OHADA est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt.
En vertu de l’article 2 du traité du 17 octobre 1993, par droit des affaires, l’OHADA entend « l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure », conformément à l’objet du traité de l’OHADA. ( )

Cette conception extensive du droit des affaires s’illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes.
En vue d’améliorer le climat d’investissement mais aussi de s’inscrire dans une perspective africaine de création d’un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l’unité africaine et, au plan économique, l’émergence d’un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à l’OHADA, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour l’unification ou l’harmonisation du droit dans tout le Continent africain.

En tout état de cause, pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement notre droit dans l’isolement, ce qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l’OHADA compte tenu de leur haute qualité, soit à participer à l’idéal africain en adhérant à l’OHADA.
En fait, le choix a déjà été fait, seules les modalités pratiques et la concrétisation des options restant à accomplir.

La présente étude vise à accompagner cet élan en identifiant techniquement les contraintes et atouts inhérents à ce processus, l’intérêt même qu’il revêt pour le progrès du droit des affaires et l’assainissement du climat d’investissement, mais surtout la capitalisation par la RDC de la forme du GIE de l’OHADA.

LELO - DI - MAKUNGU